Seuls les forts ou les très bien préparés survivent, peu importe ce que disent les affaires
2020 May
Il ne manque pas de jurisprudence, de discussions savantes et de débats enragés autour de la loi anti-SLAPP de Californie, la section 435.16 du Code de procédure civile. La loi prévoit que » toute cause d’action contre une personne découlant d’un acte de cette personne dans le cadre de son droit de pétition ou de liberté d’expression … doit faire l’objet d’une motion spéciale d’annulation, à moins que le tribunal ne détermine … qu’il y a une probabilité que le plaignant l’emporte sur la réclamation « . (Code Civ. Proc., § 425.16, subd. b)(1).)
L’article 425.16 « fournit une procédure pour éliminer, à un stade précoce, les réclamations sans fondement découlant d’une activité protégée. » (Baral v. Schnitt (2016) 1 Cal.5th 376, 384.) En vertu de la loi, toute découverte est suspendue sans autorisation du tribunal, Code of Civil Procedure section 435.16, subdivision (g), et un défendeur gagnant a automatiquement droit à l’attribution d’honoraires d’avocat. (Code Civ. Proc., § 435.16, subd. (c)(1)). Ces aspects de la loi découragent considérablement les plaignants dans les affaires impliquant un discours ou une activité protégés.
Il existe une pléthore de cas qui font référence au « mérite minimum » qu’un plaignant doit établir pour s’opposer à une motion en vertu de la section 435.16. (Baral, supra, 1 Cal.5th aux pp. 384-385.) Cette norme a également été formulée comme une » charge minimale » (Overstock.com, Inc. v. Gradient Analytics, Inc. (2007) 151 Cal.App.4th 688, 711), ou comme la » nature limitée de la démonstration de deuxième étape d’un demandeur « . (Wilson v. Cable News Network, Inc. (2019) 7 Cal.5th 871, 892). Un examen plus approfondi révèle toutefois que la charge » minimale » ou » limitée » du demandeur est substantielle.
Selon la Cour suprême, le tribunal de première instance » ne pèse pas les preuves et ne résout pas les revendications factuelles contradictoires. » (Baral, supra, 1 Cal.5th at p. 384.) Les tribunaux sont censés « accepter comme vraies les preuves favorables au demandeur et évaluer les preuves du défendeur uniquement pour déterminer si elles ont vaincu celles soumises par le demandeur en tant que question de droit ». » (Oasis West Realty, LLC v. Goldman (2011) 51 Cal.4th 811, 820.) Compte tenu de la nature du discours protégé, cependant, il peut être inévitable que les tribunaux s’engagent dans une certaine pondération des preuves, même si les principaux cas disent qu’il est inapproprié de le faire.
Un rapide aperçu de l’analyse anti-SLAPP
« La résolution d’une motion anti-SLAPP implique deux étapes. Premièrement, le défendeur doit établir que la réclamation contestée découle d’une activité protégée par la section 425.16….Si le défendeur fait la démonstration requise, la charge passe au demandeur de démontrer le bien-fondé de la réclamation en établissant une probabilité de succès. » (Baral, supra, 1 Cal.5th at pp. 384-385.)
L’élargissement de la portée de la section 425.16
Si le langage de la loi anti-bâillon n’a pas changé depuis longtemps, l’interprétation judiciaire de cette loi a connu un nombre assez extraordinaire de rebondissements. On pourrait même dire que la seule constante dans la jurisprudence anti-SLAPP est le changement lui-même.
Les principaux cas sous la section 425.16 se concentrent sur le premier volet de l’analyse statutaire. Au fil du temps, ils illustrent un désaccord important entre les cours d’appel sur les types de réclamations qui déclenchent l’application de la loi. Lorsque la Cour suprême a résolu ces désaccords, elle a interprété la loi de manière expansive. Après tout, « rien dans la loi elle-même n’exclut catégoriquement un type particulier d’action de son application ». (Wilson, supra, 7 Cal.5th aux pp. 889-890.)
La tendance à élargir la portée de la loi anti-SLAPP est illustrée par l’affaire Equilon Enterprises v. Consumer Cause, Inc. (2002) 29 Cal.4th 53, 58, dans lequel la Cour suprême a expressément désapprouvé six décisions publiées et a jugé que le premier volet n’exige pas d’un défendeur qu’il démontre qu’une cause d’action contestée témoigne d’une intention de refroidir l’exercice valide par le défendeur de ses droits constitutionnels. Dans l’affaire Baral, la Cour suprême a annulé ou désapprouvé quatre opinions et a décidé que la loi pouvait être utilisée pour attaquer des parties d’une cause d’action, par opposition à la cause d’action dans son ensemble. Et dans Wilson, la Cour suprême a désapprouvé deux opinions publiées et a décidé que le motif sous-jacent à la conduite prétendument fautive d’un défendeur n’est pas pertinent pour « la première étape de l’analyse anti-SLAPP ». (7 Cal.5th at p. 892.)
Avec l’élargissement de la portée de la loi, il s’ensuit qu’une plus grande attention sera accordée à la deuxième étape de l’analyse. Et, alors que les normes permettant de déterminer si un demandeur peut établir une probabilité de succès n’ont pas été modifiées judiciairement, des décisions récentes suggèrent que l’approche adoptée par les tribunaux est, en effet, en train de changer.
Prong deux : Ne soyez pas trompé par le terme « mérite minimum »
Les cours d’appel ont décrit le fardeau du deuxième volet d’un demandeur comme étant « pas élevé ». (Comstock v. Aber (2012) 212 Cal.App.4th 931, 947.) Selon la Cour suprême, le » demandeur doit seulement établir que sa demande a un « mérite minimal ». » (Soukup v. Law Offices of Herbert Hafif (2006) 39 Cal.4th 260, 291.) En effet, les opinions publiées font en sorte qu’il semble facile pour un demandeur d’établir » une probabilité de victoire sur le fond » en soutenant que la section 425.16(b) » exige que le tribunal détermine seulement si le demandeur a énoncé et justifié une demande juridiquement suffisante « . (Equilon, supra, 29 Cal.4th à la p. 63.)
En y regardant de plus près, il apparaît que l’expression » mérite minimal » est trompeuse. En outre, étant donné que la charge du demandeur comprend la démonstration d’une » probabilité de l’emporter » en tenant compte des défenses, il semble presque inévitable qu’une certaine pesée des preuves ait lieu au cours de l’analyse de la deuxième branche.
L’analyse d’une motion anti-SLAPP est-elle essentiellement la même que celle de la MSJ ?
La deuxième branche a été décrite comme » une procédure où le tribunal de première instance évalue le bien-fondé du procès en utilisant une procédure semblable à un jugement sommaire à un stade précoce du litige. » (Varian Medical Systems, Inc. v. Delfino (2005) 35 Cal.4th 180, 192.) Dans l’affaire Hicks v. Richard (2019) 39 Cal.App.5th 1167, 1177, le tribunal a estimé que la » charge » anti-SLAPP d’un demandeur était similaire à celle d’une partie s’opposant à une motion de jugement sommaire. Il devait démontrer que ses revendications étaient à la fois juridiquement suffisantes et soutenues par des preuves qui, si elles étaient crédibles, seraient suffisantes pour soutenir un jugement favorable. » À l’inverse, certains tribunaux ont jugé qu' »une motion de poursuite anti-SLAPP ne se substitue pas à une motion de démoralisation ou de jugement sommaire. » (Lam v. Ngo (2001) 91 Cal.App.4th 832, 851.)
Les tribunaux n’ont pas été avenants en termes de clarification des différences entre les deux lois. Dans l’affaire Sweetwater Union High School District v. Gilbane Building Co. (2019) 6 Cal.5th 931, 945, la Cour suprême a déclaré qu' » il existe des différences importantes entre les deux régimes « , puis n’a désigné qu’une seule différence, à savoir » qu’une requête anti-SLAPP est déposée beaucoup plus tôt et avant la découverte. » (Ibid.)
Les tribunaux californiens ont annoncé des normes à consonance différente pour les deux régimes de motion. Dans le cadre d’un jugement sommaire, le tribunal cherche à « vérifier si des questions de fait existent pour être jugées. » (Flowmaster, Inc. v. Superior Court (1993) 16 Cal.App.4th 1019, 1025.) Lorsqu’il est confronté à une motion anti-SLAPP, « il suffit que le demandeur démontre que la poursuite est viable, de sorte que le tribunal devrait rejeter la motion spéciale d’annulation et permettre à l’affaire de se poursuivre ». (Tichinin v. City of Morgan Hill (2009) 177 Cal.App.4th 1049, 1062.)
La différence entre le jugement sommaire et l’anti-SLAPP peut simplement se résumer au timing, et au refus de la découverte sans autorisation du tribunal. » Les motions anti-SLAPP diffèrent des motions de jugement sommaire en ce qu’elles sont introduites à un stade précoce du litige, généralement dans les 60 jours suivant la signification de la plainte « . (§ 425.16(f).) Les recherches sont suspendues, sauf autorisation du tribunal. (§ 425.16, subd. (g).)… ». (Baral, supra, 1 Cal.5th at p. 385.)
Un piège pour les imprudents
Le terme prima facie est souvent utilisé, mais rarement défini, en droit. » « Prima facie evidence » est défini comme « une preuve qui établira un fait ou soutiendra un jugement à moins que des preuves contradictoires ne soient produites. (Black’s Law Dict., supra, p. 638-639.) ». (People v. Skiles (2011) 51 Cal.4th 1178, 1186.) Dans certains contextes, l’expression » prima facie case » est définie de manière étroite. Dans le cadre d’une demande de récusation, par exemple, la Cour d’appel a assimilé » un cas prima facie de représailles en violation du FMLA » à une récitation des » éléments d’une cause d’action. » (Dudley v. Department of Transportation (2001) 90 Cal.App.4th 255, 261.) L’expression « prima facie case » apparaît aussi fréquemment comme le fardeau d’un demandeur dans le contexte d’un jugement sommaire. Dans ce contexte, l’expression semble également avoir une portée étroite qui équivaut à la justification des exigences factuelles d’une cause d’action. La Cour dans Caldwell v. Paramount Unified School Dist. (1995) 41 Cal.App.4th 189, 202, par exemple, a noté que « ommunément, un employeur demandera un jugement sommaire, arguant que le demandeur n’a pas satisfait à l’un des quatre éléments du cas prima facie et n’a donc pas le droit de procéder au procès. »
Il a été jugé qu’un « »demandeur n’est pas tenu de « prouver la demande spécifiée au tribunal de première instance » ; plutôt, afin de ne pas priver le demandeur d’un procès devant jury, l’enquête appropriée consiste à déterminer si le demandeur a énoncé et étayé une demande juridiquement suffisante. » » (Peregrine Funding, Inc. v. Sheppard Mullin Richter & Hampton LLP (2005) 133 Cal.App.4th 658, 675.) Dans le contexte anti-SLAPP, cependant, la charge « prima facie » du demandeur semble beaucoup plus substantielle que dans d’autres contextes où des défenses affirmatives sont affirmées.
Dans Navellier v. Sletten (2002) 29 Cal.4th 82, 93, la Cour suprême a jugé, sans définir le terme « prima facie », qu’aux fins du deuxième volet de l’analyse anti-SLAPP, un demandeur établit un « cas prima facie » par le biais d’une preuve admissible qui équivaut à une « démonstration des faits pour soutenir un jugement favorable si la preuve soumise par le demandeur est créditée. » Soutenir un jugement implique plus que la simple justification factuelle des éléments d’une cause d’action. En liant la charge d’un demandeur à la justification d’un jugement favorable, les tribunaux exigent qu’un demandeur produise des preuves admissibles qui nient les défenses invoquées contre la réclamation contestée.
Consistant avec la notion que le demandeur doit justifier un jugement favorable, la Cour suprême a jugé dans Flatley v. Mauro (2006) 39 Cal.4th 299, 323 qu’une défense affirmative est « pertinente pour la deuxième étape de l’analyse anti-SLAPP en ce qu’elle peut présenter une défense substantielle qu’un demandeur doit surmonter pour démontrer une probabilité de l’emporter. » De même, le tribunal dans l’affaire Comstock v. Aber (2012) 212 Cal.App.4th 931, 953 a déclaré que « la loi est que pour faire échec à une motion SLAPP, Comstock doit surmonter des défenses substantielles. » Le tribunal dans Peregrine Funding, Inc, supra, a noté cet obstacle supplémentaire et a noté que » plusieurs cas publiés ont pris en compte la validité des défenses pour déterminer si le demandeur a montré une probabilité de l’emporter dans le contexte de la section 425.16. » (133 Cal.App.4th à la p. 676.)
Notez l’utilisation du terme » surmonter » dans Flatley et dans Comstock. Alors que les affaires anti-SLAPP parlent généralement en termes de » justification » d’une réclamation, dans le cas d’un discours protégé, il semble qu’un demandeur soit confronté à la charge beaucoup plus sévère de » surmonter » une défense.
Le tribunal dans DeCambre v. Rady Children’s Hospital-San Diego (2015) 235 Cal.App.4th 1, 25 peut avoir augmenté encore plus la charge d’un demandeur. Ce tribunal a confirmé l’octroi d’une motion anti-SLAPP en ce qui concerne les demandes de discrimination et de représailles en vertu de la loi sur l’emploi et le logement équitables parce que les preuves présentées par la demanderesse n’ont « pas établi que la justification des défendeurs pour le non-renouvellement de son contrat était prétextuelle. »
Alors que les affaires précédentes déclaraient qu’un demandeur n’était pas tenu de « prouver » son cas, le tribunal DeCambre a confirmé la radiation d’une demande parce que le demandeur ne pouvait pas « établir » (c’est-à-dire, prouver) l’élément de prétexte. « Établir » un élément est nouveau dans l’équation anti-SLAPP, et semble être très éloigné de la norme anti-SLAPP acceptée (énoncer et étayer une demande légale), de la norme de jugement sommaire connexe (soulever une question de fait triable) pour permettre à une affaire de se poursuivre, ou de « surmonter » une défense.
Sur la base de son historique de citation économe, DeCambre peut être considéré comme une aberration qui a été désapprouvée pour d’autres motifs dans Park v. Board of Trustees of California State University (2017) 2 Cal.5.th 1057, 1070. D’autre part, DeCambre a récemment été cité en passant avec approbation par la Cour suprême dans Wilson, supra, 7 Cal.5th à la p. 889, fn.7.
Mise à part la confusion sur la norme applicable aux défenses survivantes, les affaires jettent un obstacle supplémentaire aux demandeurs. La jurisprudence indique clairement que la charge du demandeur inclut la justification des réclamations même contre des défenses qui n’ont même pas été mentionnées dans la motion anti-SLAPP. Ceci est clair dans le passage suivant de l’arrêt Navellier : « Les plaignants ont adopté la position qu’il n’y avait « aucune obligation de présenter des preuves de dommages » parce que le défendeur « a demandé la radiation uniquement sur des questions de droit et n’a pas contesté ou allégué qu’il n’y avait pas de preuve de dommages ». Mais lorsque, comme en l’espèce, la requête en radiation répond à l’aspect « découlant de » du test anti-SLAPP, le demandeur doit répondre au deuxième aspect du test et « établir le soutien probatoire de la réclamation ». (106 Cal.App.4th à la p. 775.)
Un autre piège pour les imprudents : Les tribunaux ne « pèsent » pas nécessairement les preuves
À maintes reprises, les avis ont réaffirmé le principe selon lequel « le tribunal ne pèse pas les preuves et ne résout pas les revendications factuelles contradictoires » dans le deuxième volet. (Monster Energy Co. v. Schechter (2019) 7 Cal.5th 781, 788.) Il s’avère cependant que si les tribunaux ne pèsent pas exactement les preuves, ils semblent s’engager dans un processus qui ressemble beaucoup à la pesée des preuves ou à la résolution des conflits de preuves tout le temps dans le contexte anti-SLAPP.
Cette observation n’est pas une critique de nos tribunaux et n’est probablement qu’un produit de la vaste mission que le législateur a assignée aux tribunaux dans le contexte de l’activité protégée, en particulier le discours. Bien avant l’adoption de la loi anti-SLAPP, les tribunaux ont adopté une politique en faveur du traitement des contestations de discours protégés de manière sommaire. En 1978, la Cour suprême de Californie a cité des autorités encore plus anciennes et a déclaré que « parce qu’un litige inutilement long aurait un effet dissuasif sur l’exercice des droits du premier amendement, une résolution rapide des cas impliquant la liberté d’expression est souhaitable. (citation omise). Par conséquent, le jugement sommaire est un recours privilégié… » (Good Government Group of Seal Beach, Inc. v. Superior Court (1978) 22 Cal.3d 672, 685.)
La loi anti-SLAPP a été adoptée dans un but identique, qui est « d’empêcher les SLAPP en y mettant fin rapidement et sans grand coût pour la cible du SLAPP » en établissant « une procédure où le tribunal de première instance évalue le bien-fondé de la poursuite en utilisant une procédure de type jugement sommaire à un stade précoce du litige. » (Varian, supra, 35 Cal.4th à la p. 192.)
L’analyse juridique du discours et de l’activité protégée est, cependant, truffée de questions d’inférence. Dans les affaires de diffamation, par exemple, la question de l’intention malveillante est souvent prouvée ou réfutée par simple inférence. Dans l’affaire Christian Research Institute v. Alnor (2007) 148 Cal.App.4th 71, 84, le tribunal a noté qu’un « plaignant en diffamation peut s’appuyer sur des déductions tirées de preuves circonstancielles pour démontrer une intention malveillante réelle » puis, après avoir examiné les preuves circonstancielles du plaignant, il a conclu que « la réponse de l’USPS à la FOIA permet de déduire qu’Alnor a inventé sa conversation avec Debra au bureau de l’inspecteur des postes de Pasadena. Cette inférence, cependant, n’est pas suffisamment forte pour répondre à la norme claire et convaincante. » (148 Cal.App.4th à la p. 87.) Il est clair que les tribunaux ont le pouvoir de décider de la force des preuves dans le contexte anti-SLAPP, que ce processus soit appelé « pesée » ou qu’il porte un autre verbe.
Les inférences sont particulièrement répandues dans les affaires de discrimination. Il est maintenant clair que les causes d’action pour discrimination sont soumises à la section 425.16 parce que la loi anti-SLAPP « ne contient aucune exception pour les réclamations pour discrimination ou représailles. » (Wilson, supra, 7 Cal.5th at p. 881.) Dans les cas où il n’y a pas de preuve directe de discrimination, « la Californie a adopté le test de déplacement de la charge en trois étapes établi par la Cour suprême des États-Unis pour juger les réclamations de discrimination… basées sur une théorie de traitement disparate ». (Guz v. Bechtel Nat. Inc. (2000) 24 Cal.4th 317, 354). Dans le cadre de l’analyse du transfert de la charge, qui est appelée le test McDonnell Douglas, un plaignant a la charge d’établir un cas prima facie, l’employeur est alors tenu d’offrir une raison légitime et non rétributive pour la mesure défavorable à l’emploi, et si l’employeur fournit une telle raison, la charge revient au plaignant « pour attaquer les raisons avancées par l’employeur comme des prétextes à la discrimination ». (24 Cal.4th at p. 356.)
Il est difficile de voir comment les tribunaux peuvent évaluer le troisième élément du test McDonnell Douglas sans peser les preuves, car le concept de preuve « forte » ou « faible » est inhérent à la norme. « En appréciant les preuves, le tribunal peut exercer les prérogatives d’un juge des faits en refusant de croire les témoins et en tirant des conclusions en désaccord avec l’opinion des experts ; s’il fait droit à la requête, ses conclusions ne sont pas réversibles si elles sont étayées par des preuves substantielles. » (County of Ventura v. Marcus (1983) 139 Cal.App.3d 612, 615.)
Lorsque le troisième volet est atteint, le plaignant « doit démontrer de telles faiblesses, invraisemblances, incohérences ou contradictions dans les raisons légitimes invoquées par l’employeur pour justifier son action qu’un enquêteur raisonnable pourrait rationnellement les trouver « indignes de foi » , et donc en déduire « que l’employeur n’a pas agi pour les raisons non discriminatoires » . (McRae v. Department of Corrections & Rehabilitation (2006) 142 Cal.App.4th 377, 388-389). En discutant du troisième volet, la Cour suprême dans l’affaire Guz, supra, a jugé que la preuve de discrimination fondée sur l’âge du demandeur » même si elle était à peine suffisante pour démontrer un cas prima facie, est insuffisante pour le procès face à la forte démonstration contraire de Bechtel que ses raisons n’étaient pas liées à un préjugé lié à l’âge. » (24 Cal.4th at p. 367.)
Même s’ils relèvent de la prérogative d’un tribunal anti-bâillon, les types d’évaluations effectuées dans la troisième branche de l’analyse McDonnell Douglas ressemblent certainement à l’appréciation de la preuve. Ainsi, le troisième volet peut permettre au tribunal de première instance ou à la cour d’appel de réglementer l’issue d’une affaire même si l’argument principal du demandeur, le premier volet de l’analyse McDonnell Douglas, est solide.
Conclusion
Parce que le deuxième volet de l’analyse anti-SLAPP contient des couches de pièges pour les personnes non préparées, les avocats devraient toujours examiner de près les réclamations potentielles pour vérifier si elles pourraient être considérées comme découlant d’un discours ou d’un comportement protégé. Les plaintes potentielles pour discrimination doivent être examinées avec une attention particulière car (1) la pondération apparente des preuves inhérente au troisième volet du test McDonnell Douglas peut compliquer la tâche de prédire le résultat d’une requête anti-SLAPP et (2) la section 425.16 impose l’attribution obligatoire d’honoraires d’avocat à un défendeur gagnant. Il va sans dire que ces facteurs doivent être pleinement divulgués au client potentiel.
Lorsqu’une requête anti-SLAPP est déposée, l’avocat d’un plaignant aurait tort de prendre les affaires au mot en ce qui concerne la « charge minimale » d’un plaignant, ou de s’opposer à la requête en se concentrant uniquement sur la justification des éléments de la cause d’action contestée. L’avocat d’un plaignant doit prendre des dispositions pour fournir des preuves suffisantes pour soulever des questions triviales sur tous les moyens de défense, y compris les moyens de défense qui n’ont pas été divulgués. Dans les affaires de discrimination, les avocats des plaignants accordent une attention particulière à la justification du prétendu prétexte de l’employeur, car les preuves semblent susceptibles d’être « pesées » dans un sens ou dans l’autre lorsque le tribunal examine cette question. Les avocats devraient donc sérieusement envisager de demander la communication préalable comme moyen de s’acquitter de la charge « minimale » du plaignant dans toutes les affaires de discrimination. Si tout le reste échoue, un refus de découverte peut constituer un motif d’appel fertile en cas de décision défavorable sur le deuxième volet.