Apenas os fortes ou muito bem preparados sobrevivem, independentemente do que os casos digam
2020 Maio
Não há falta de jurisprudência, de discussão académica e de debate demagógico em torno do estatuto anti-SLAPP da Califórnia, secção 435.16 do Código de Processo Civil. O estatuto prevê que “a causa de acção contra uma pessoa resultante de qualquer acto dessa pessoa em defesa do seu direito de petição ou de livre expressão … será sujeita a uma moção especial de greve, a menos que o tribunal determine … há uma probabilidade de que o queixoso prevaleça sobre a acção”. (Código Civ. Proc., § 425.16, subd. b)(1).)
p>Secção 425.16 “prevê um procedimento para a eliminação, numa fase inicial, das reivindicações sem mérito resultantes de actividade protegida”. (Baral v. Schnitt (2016) 1 Cal.5th 376, 384.) Nos termos da lei, toda a descoberta é suspensa sem licença do tribunal, secção 435.16 do Código de Processo Civil, subdivisão (g), e um réu prevalecente tem automaticamente direito a uma adjudicação de honorários advocatícios. (Código Civ. Proc., § 435.16, subdivisão (c)(1)). Estes aspectos do estatuto proporcionam um desincentivo considerável aos queixosos em casos que envolvam discurso ou actividade protegida.
Existe uma pletora de casos que se referem ao “mérito mínimo” que um queixoso deve estabelecer ao opor-se a uma moção ao abrigo da secção 435.16. (Baral, supra,1 Cal.5 em pp. 384-385.) Essa norma também foi formulada como um “ónus mínimo” (Overstock.com, Inc. v. Gradient Analytics, Inc.). (2007) 151 Cal.App.4 688, 711), ou como a “natureza limitada do segundo passo de um queixoso”. (Wilson v. Cable News Network, Inc. (2019) 7 Cal.5th 871, 892). Um exame mais atento revela, contudo, que o ónus “mínimo” ou “limitado” do queixoso é substancial.
De acordo com o Supremo Tribunal, o julgamento “o tribunal não pesa as provas nem resolve reivindicações factuais contraditórias”. (Baral, supra, 1 Cal.5 na p. 384.) Os tribunais devem “aceitar como verdadeiras as provas favoráveis ao requerente e avaliar as provas do requerido apenas para determinar se este derrotou as apresentadas pelo requerente como uma questão de direito”. (Oasis West Realty, LLC v. Goldman (2011) 51 Cal.4 811, 820). Dada a natureza do discurso protegido, porém, pode ser inevitável que os tribunais se envolvam em alguma ponderação de provas, mesmo que os principais casos digam que é impróprio fazê-lo.
Uma rápida panorâmica da análise anti-sLAPP
“Resolução de uma moção anti-sLAPP envolve dois passos. Primeiro, o requerido deve estabelecer que a reclamação contestada resulta de actividade protegida pela secção 425.16…. Se o requerido fizer a demonstração exigida, o ónus recai sobre o requerente para demonstrar o mérito da reclamação, estabelecendo uma probabilidade de êxito”. (Baral, supra, 1 Cal.5 a pp. 384-385.)
O âmbito de expansão da secção 425.16
Embora a linguagem do estatuto anti- SLAPP não tenha mudado durante muito tempo, a interpretação judicial desse estatuto tem visto um número bastante extraordinário de voltas e reviravoltas. Poder-se-ia mesmo dizer que a única constante na jurisprudência anti-SLAPP é a própria mudança.
Os principais casos da secção 425.16 centram-se no primeiro prong da análise estatutária. Ao longo do tempo, eles ilustram um desacordo significativo entre os Tribunais de Recurso sobre os tipos de reivindicações que desencadeiam a aplicação do estatuto. medida que o Supremo Tribunal resolveu essas divergências, interpretou o estatuto de uma forma expansiva. Afinal, “tudo no próprio estatuto exclui categoricamente qualquer tipo particular de acção do seu funcionamento”. (Wilson, supra, 7 Cal.5 a pp. 889-890.)
A tendência para expandir o alcance do estatuto anti-SLAPP é ilustrada por Equilon Enterprises v. Consumer Cause, Inc. (2002) 29 Cal.4 53, 58, na qual o Supremo Tribunal desaprovou expressamente seis decisões publicadas e decidiu que a primeira não exige que um arguido demonstre que uma causa contestada evidencia uma intenção de arrefecer o exercício válido dos direitos constitucionais do arguido. No Baral, o Supremo Tribunal anulou ou desaprovou quatro opiniões e sustentou que o estatuto pode ser utilizado para atacar partes de uma causa de pedir, em oposição à causa total da acção. E em Wilson, o Supremo Tribunal desaprovou duas opiniões publicadas e sustentou que o motivo subjacente à conduta alegadamente errada de um arguido é irrelevante para “o primeiro passo da análise anti-SLAPP”. (7 Cal.5th na p. 892.)
Com o âmbito do estatuto a expandir-se, segue-se que será dada mais atenção à segunda etapa da análise. E, embora as normas para determinar se um queixoso pode estabelecer uma probabilidade de sucesso não tenham sido alteradas judicialmente, decisões recentes sugerem que a abordagem adoptada pelos tribunais está, de facto, a mudar.
Prong two: Não se deixe enganar pelo termo “mérito mínimo”
Os tribunais de recurso descreveram o duplo ónus do queixoso como “não elevado”. (Comstock v. Aber (2012) 212 Cal.App.4th 931, 947). De acordo com o Supremo Tribunal, o “queixoso só precisa de estabelecer que a sua reclamação tem ‘mérito mínimo'”. (Soukup v. Law Offices of Herbert Hafif (2006) 39 Cal.4th 260, 291). De facto, os pareceres publicados tornam fácil para um queixoso estabelecer “uma probabilidade de prevalecer sobre os méritos”, ao considerar que a Secção 425.16(b) “exige que o tribunal determine apenas se o queixoso tiver declarado e fundamentado uma reclamação legalmente suficiente”. (Equilon, supra, 29 Cal.4 à p. 63.)
Em exame mais atento, parece que o termo “mérito mínimo” é enganoso. Além disso, porque o ónus do queixoso inclui mostrar uma “probabilidade de prevalecer” tendo em conta as defesas, parece quase inevitável que alguma ponderação de provas tenha lugar durante a análise do prong two.
A análise de uma moção anti-SLAPP é substancialmente a mesma que a do MSJ?
Prong two foi descrita como “um procedimento em que o tribunal de julgamento avalia o mérito da acção judicial utilizando um procedimento semelhante a uma sentença sumária numa fase inicial do litígio”. (Varian Medical Systems, Inc. v. Delfino (2005) 35 Cal.4 180, 192). Em Hicks v. Richard (2019) 39 Cal.App.5th 1167, 1177, o tribunal considerou que o “fardo anti-SLAPP de um queixoso era semelhante ao de uma parte que se opunha a uma moção para julgamento sumário. Ele tinha de demonstrar que as suas reivindicações eram tanto legalmente suficientes como apoiadas por provas que, se creditadas, seriam suficientes para sustentar um julgamento favorável”. Inversamente, alguns tribunais sustentaram que “n moção de acção anti-SLAPP não é um substituto para uma moção de impugnação ou de sentença sumária”. (Lam v. Ngo (2001) 91 Cal.App.4th 832, 851.)
Os tribunais não têm sido capazes de esclarecer quaisquer diferenças entre os dois estatutos. Em Sweetwater Union High School District v. Gilbane Building Co. (2019) 6 Cal.5th 931, 945, o Supremo Tribunal declarou que “aqui estão diferenças importantes entre os dois esquemas”, e depois designou apenas uma diferença, que é “que uma moção anti-SLAPP seja apresentada muito antes e antes de ser descoberta”. (Ibid.)
Tribunais da Califórnia anunciaram padrões diferentes para os dois esquemas de moção. No quadro do sumário-julgamento, o tribunal procura “verificar se existem questões de facto para serem julgadas”. (Flowmaster, Inc. v. Tribunal Superior (1993) 16 Cal.App.4th 1019, 1025). Quando confrontado com uma moção anti-SLAPP, “basta que o queixoso demonstre que o processo é viável, para que o tribunal negue a moção especial de greve e permita que o processo prossiga”. (Tichinin v. City of Morgan Hill (2009) 177 Cal.App.4th 1049, 1062.)
A diferença entre o julgamento sumário e anti-SLAPP pode simplesmente resumir-se ao timing, e a negação da descoberta sem licença do tribunal. “As moções anti-SLAPP diferem das moções de julgamento sumário por serem apresentadas numa fase precoce do litígio, normalmente no prazo de 60 dias após a notificação da queixa. (§ 425.16(f).) A descoberta é suspensa, sem autorização do tribunal. (§ 425.16, subd. (g)…”. (Baral, supra, 1 Cal.5 a p. 385.)
Uma armadilha para os incautos
O termo prima facie é frequentemente usado, mas raramente definido, na lei. “‘Prova prima facie’ é definida como ‘vidência que estabelecerá um facto ou sustentará um julgamento, a menos que sejam produzidas provas contraditórias’. (Ditado da Lei de Negros, supra, pp. 638-639)”. (People v. Skiles (2011) 51 Cal.4 1178, 1186.) Em alguns contextos, o termo “caso prima facie” é definido de forma restrita. No cenário de demurrer, por exemplo, o Tribunal de Recurso equiparou “um caso prima facie de retaliação em violação do FMLA” a uma recitação dos “elementos de uma causa de pedir”. (Dudley v. Department of Transportation (2001) 90 Cal.App.4 255, 261.) O termo “caso prima facie” também surge frequentemente como um fardo do queixoso no contexto do sumário-julgamento. Nesse contexto, o termo também parece ter um âmbito restrito que equivale a substanciar os requisitos factuais de uma causa de acção. O Tribunal em Caldwell v. Paramount Unified School Dist. (1995) 41 Cal.App.4th 189, 202, por exemplo, observou que “omonly, an employer will seek summary judgment, argumentando que the plaintiff has not satisfied one of the four elements of the prima facie case and thus is not entitled to proceed to trial.”
Fora considerado que um “‘queixoso não é obrigado a “provar a reclamação especificada ao tribunal de julgamento”; pelo contrário, para não privar o queixoso de um julgamento por júri, o inquérito adequado é se o queixoso declarou e fundamentou uma reclamação legalmente suficiente””. (Peregrine Funding, Inc. v. Sheppard Mullin Richter & Hampton LLP (2005) 133 Cal.App.4th 658, 675). No contexto anti-SLAPP, contudo, a carga “prima facie” do queixoso parece muito mais substancial do que em outros contextos quando são afirmadas defesas afirmativas.
In Navellier v. Sletten (2002) 29 Cal.4th 82, 93, o Supremo Tribunal decidiu, sem definir o termo “prima facie”, que para efeitos do segundo prong da análise anti-SLAPP, um queixoso estabelece um “caso prima facie” através de provas admissíveis que equivalem a uma “demonstração de factos para sustentar uma decisão favorável se as provas apresentadas pelo queixoso forem creditadas”. Sustentar uma sentença envolve mais do que apenas substanciar factualmente os elementos de uma causa de pedir. Ao ligar o ónus do queixoso à fundamentação de uma sentença favorável, os tribunais exigem que o queixoso apresente provas admissíveis que neguem as defesas afirmadas contra a acção contestada.
Consistente com a noção de que o queixoso deve fundamentar uma sentença favorável, o Supremo Tribunal decidiu em Flatley v. Mauro (2006) 39 Cal.4th 299, 323 que uma defesa afirmativa é “relevante para o segundo passo na análise anti-SLAPP, na medida em que pode apresentar uma defesa substantiva que um queixoso deve superar para demonstrar uma probabilidade de prevalecer”. Da mesma forma, o tribunal em Comstock v. Aber (2012) 212 Cal.App.4 931, 953 declarou que “a lei é que para derrotar uma moção SLAPP, Comstock deve superar as defesas substantivas”. O tribunal de Peregrine Funding, Inc., supra, observou este obstáculo adicional e observou que “os casos sempre publicados têm considerado a validade das defesas para determinar se o requerente demonstrou uma probabilidade de prevalecer no contexto da secção 425.16”. (133 Cal.App.4th na p. 676.)
Nota a utilização do termo “superação” em Flatley e em Comstock. Enquanto os casos anti-SLAPP geralmente falam em termos de “fundamentar” uma reclamação, no caso de discurso protegido parece que um queixoso enfrenta o fardo muito mais pesado de “superar” uma defesa.
O tribunal em DeCambre v. Rady Children’s Hospital-San Diego (2015) 235 Cal.App.4th 1, 25 pode ter aumentado ainda mais o fardo de um queixoso. Este tribunal afirmou a concessão de uma moção anti-SLAPP no que respeita a pedidos de discriminação e retaliação ao abrigo da Lei do Emprego e da Habitação Justa, porque as provas apresentadas pela queixosa “não estabeleceram que a justificação dos requeridos para a não renovação do seu contrato era pretextual”
Apesar de casos anteriores terem declarado que a queixosa não era obrigada a “provar” o seu caso, o tribunal de DeCambre afirmou a greve de um pedido porque a queixosa não podia “estabelecer” (i.e, provar”) o elemento de pretexto. “Estabelecer” um elemento é novo na equação anti-SLAPP, e parece estar muito longe da norma anti-SLAPP aceite (declarar e fundamentar uma acção judicial), da norma de julgamento sumário conexa (levantar uma questão de facto triável) para permitir que um caso prossiga, ou da “superação” de uma defesa.
Baseado no seu historial de citação, DeCambre pode ser visto como um outlier que foi desaprovado por outros motivos em Park v. Conselho de Administração da Universidade do Estado da Califórnia (2017) 2 Cal.5th 1057, 1070. Por outro lado, DeCambre foi recentemente citado de passagem com aprovação pelo Supremo Tribunal em Wilson, supra, 7 Cal.5 at p. 889, fn.7.
Posto de lado a confusão sobre a norma aplicável às defesas de sobrevivência, os casos lançam um obstáculo adicional aos queixosos. A jurisprudência deixa claro que o ónus do queixoso inclui a fundamentação de reivindicações mesmo contra defesas que nem sequer foram mencionadas na moção anti-SLAPP. Isto está claro na seguinte passagem em Navellier: “Os queixosos tomaram a posição de que não havia “nenhum requisito para apresentar provas de danos” porque o réu “moveu uma greve apenas sobre questões de direito e não contestou ou alegou que não havia provas de danos”. Mas quando, como aqui, a moção para a greve se encontra com o prong do teste anti-SLAPP, o queixoso tem de satisfazer o segundo prong do teste e ‘estabelecer apoio probatório para a reivindicação'”. (106 Cal.App.4th na p. 775.)
Outra armadilha para os desavisados: Os tribunais podem não “pesar” necessariamente as provas
P>Atualidade e vezes sem conta, as opiniões reafirmaram o princípio de que “o tribunal não pesa as provas nem resolve reivindicações factuais contraditórias” no segundo prong 2. (Monster Energy Co. v. Schechter (2019) 7 Cal.5th 781, 788). No entanto, ao que parece, se os tribunais não pesam exactamente as provas, parecem envolver-se num processo muito semelhante à pesagem de provas ou à resolução de conflitos nas provas a toda a hora no contexto anti-SLAPP.
Essa observação não é uma crítica aos nossos tribunais e é provavelmente apenas um produto da ampla missão que a Legislatura atribuiu aos tribunais no contexto da actividade protegida, em particular o discurso. Muito antes da adopção do estatuto anti-SLAPP, os tribunais adoptaram uma política a favor de lidar com os desafios à fala protegida de uma forma sumária. Em 1978, o Supremo Tribunal da Califórnia citou até autoridades mais antigas e declarou que “porque um litígio desnecessariamente prolongado teria um efeito arrepiante sobre o exercício dos direitos da Primeira Emenda, é desejável uma resolução rápida dos casos que envolvem a liberdade de expressão. (citação omitida). Portanto, o julgamento sumário é um recurso favorável…” (Good Government Group of Seal Beach, Inc. v. Superior Court (1978) 22 Cal.3d 672, 685.)
O estatuto anti-SLAPP foi adoptado com o mesmo objectivo, que é “impedir os SLAPPs, terminando-os cedo e sem grandes custos para o alvo SLAPP”, estabelecendo “um procedimento em que o tribunal de julgamento avalia o mérito do processo utilizando um procedimento semelhante a um julgamento sumário numa fase inicial do litígio”. (Varian, supra, 35 Cal.4 na p. 192.)
Análise jurídica da fala e da actividade protegida está, no entanto, repleta de questões de inferência. Em casos de difamação, por exemplo, a questão da malícia é frequentemente provada ou refutada apenas pela inferência. O tribunal no Christian Research Institute v. Alnor (2007) 148 Cal.App.4 71, 84 observou que um “queixoso por difamação pode basear-se em inferências retiradas de provas circunstanciais para mostrar a malícia real” e depois, depois de rever as provas circunstanciais do queixoso, continuou a afirmar que “a resposta do USPS FOIA dá origem a uma inferência que Alnor fabricou na sua conversa com Debra no gabinete do inspector dos correios de Pasadena. Esta inferência, no entanto, carece de força suficiente para satisfazer o padrão claro e convincente”. (148 Cal.App.4 na p. 87.) É evidente que os tribunais têm o poder de decidir a força da prova no contexto anti-SLAPP, quer esse processo se chame “pesagem” ou se se passe por algum outro verbo.
Inferências são particularmente prevalecentes em casos de discriminação. É agora claro que as causas de discriminação estão sujeitas à Secção 425.16 porque o “estatuto anti- SLAPP não contém excepções para pedidos de discriminação ou retaliação”. (Wilson, supra, 7 Cal.5 na p. 881.) Nos casos em que não há provas directas de discriminação, “a Califórnia adoptou o teste de transferência de encargos em três fases estabelecido pelo Supremo Tribunal dos Estados Unidos para julgar queixas de discriminação…com base numa teoria de tratamento díspar”. (Guz v. Bechtel Nat. Inc. (2000) 24 Cal.4 317, 354). Sob a análise da transferência de encargos, que é referida como o teste McDonnell Douglas, um queixoso suporta o ónus de estabelecer um caso prima facie, o empregador é então obrigado a oferecer uma razão legítima, não retaliatória, para a acção prejudicial em matéria de emprego, e se o empregador fornecer tal razão, o ónus recai sobre o queixoso “para atacar as razões invocadas pelo empregador como pretextos para a discriminação”. (24 Cal.4 na p. 356.)
É difícil ver como os tribunais podem avaliar o terceiro elemento do teste McDonnell Douglas sem pesar as provas, porque o conceito de provas “fortes” ou “fracas” é inerente à norma. “Ao pesar as provas, o tribunal pode exercer as prerrogativas de um provador de factos recusando-se a acreditar em testemunhas e tirando conclusões em desacordo com a opinião dos peritos; se conceder a moção, as suas conclusões não são reversíveis se forem apoiadas por provas substanciais”. (County of Ventura v. Marcus (1983) 139 Cal.App.3d 612, 615.)
Quando se atinge a terceira prerrogativa, o queixoso “deve demonstrar tais fraquezas, implausibilidades, inconsistências, incoerências, ou contradições nas razões legítimas apresentadas pelo empregador para a sua acção, que um investigador razoável poderia racionalmente considerá-las “indignas de crédito”, e assim inferir “que o empregador não agiu pelas razões não discriminatórias”. (McRae v. Department of Corrections & Rehabilitation (2006) 142 Cal.App.4th 377, 388-389). Discutindo o terceiro prong, o Supremo Tribunal em Guz, supra, considerou que as provas de discriminação por idade do queixoso “mesmo que pouco adequadas para demonstrar um caso prima facie, são insuficientes para julgamento face ao forte contrário da Bechtel, mostrando que as suas razões não estavam relacionadas com o preconceito relacionado com a idade”. (24 Cal.4 na p. 367.)
p>Even se estiverem dentro da prerrogativa de um tribunal anti- SLAPP, os tipos de avaliações feitas no prong três da análise McDonnell Douglas soam certamente como a pesagem das provas. Assim, o prong três pode permitir ao tribunal de julgamento ou ao Tribunal de Recurso regular o resultado de um caso, mesmo que o caso do queixoso principal, o prong um da análise McDonnell Douglas, seja forte.
Conclusão
Porque o segundo prong da análise anti-SLAPP contém camadas de armadilhas para os não preparados, os advogados devem sempre examinar de perto as potenciais reivindicações para verificar se elas podem ser consideradas como tendo origem numa fala ou conduta protegida. As potenciais reivindicações de discriminação devem ser examinadas com particular atenção porque (1) a aparente ponderação de provas inerente ao terceiro prong do teste McDonnell Douglas pode complicar a tarefa de prever o resultado de uma moção anti-SLAPP e (2) a secção 425.16 impõe a atribuição obrigatória de honorários advocatícios a um arguido prevalecente. Escusado será dizer que esses factores devem ser totalmente revelados ao potencial cliente.
Quando uma moção anti-SLAPP é apresentada, seria um erro que o advogado de um queixoso aceitasse os casos à sua palavra no que diz respeito ao “ónus mínimo” do queixoso, ou que se opusesse à moção, concentrando-se apenas em substanciar os elementos da causa contestada da acção. O advogado do queixoso deve tomar providências para fornecer provas suficientes para levantar questões triviais sobre quaisquer defesas, incluindo defesas que não tenham sido reveladas. Em casos de discriminação, os advogados dos queixosos prestam especial atenção à fundamentação do alegado pretexto do empregador, uma vez que as provas parecem ser “pesadas” de uma forma ou de outra quando o tribunal considera essa questão. Os advogados devem, portanto, considerar seriamente o pedido de descoberta como um meio de satisfazer o ónus “mínimo” do queixoso em todos os casos de discriminação. Se tudo o resto falhar, uma negação de descoberta pode ser motivo fértil de recurso no caso de haver uma decisão desfavorável sobre o prong two.