Nota del editor: Este artículo se publicó en 2016 explicando la oposición republicana a sustituir al juez Antonin Scalia. Por favor, lea nuestra versión actualizada sobre la jueza Ruth Bader Ginsburg.
Con la inesperada muerte del juez del Tribunal Supremo de Estados Unidos Antonin Scalia este fin de semana, las líneas de batalla políticas se han dibujado. El presidente Obama ha dejado claro que planea nominar a un sucesor. Su oposición es igualmente inflexible en cuanto a que no debe hacerlo, sino permitir que la elección la haga el próximo presidente.
Muchos republicanos, incluidos los aspirantes a la presidencia y los actuales senadores Marco Rubio y Ted Cruz, ya han anunciado sus intenciones de no actuar sobre ningún nominado que les envíe el presidente.
«El presidente puede nominar a quien quiera», dijo Rubio a Fox News. «No vamos a avanzar en ello, y punto».
El Tribunal Supremo debía pronunciarse sobre muchos temas controvertidos este año, como el aborto, la inmigración, la acción afirmativa y el derecho al voto. Y debido a que muchas de las decisiones del tribunal se han decidido por un voto de 5-4, normalmente con los cuatro jueces liberales de un lado y los cinco conservadores del otro, ambos partidos son muy conscientes de que sustituir al juez Scalia por un juez más liberal cambiará el equilibrio de poder en el tribunal.
Dejar el asiento del juez Scalia vacío hasta que haya un nuevo presidente significaría que los casos difíciles de este mandato podrían llegar a un empate, dividido por igual en líneas ideológicas. En esos casos, las decisiones de los tribunales inferiores se mantendrían, como si el Tribunal Supremo nunca las hubiera considerado. Esto perjudicaría definitivamente la responsabilidad del tribunal de «decir cuál es la ley».
Entonces, ¿qué hará falta para que se nombre a un nuevo juez?
Paso 1: La elección presidencial
Lo primero que hay que saber es que la Constitución de Estados Unidos otorga el poder de nominación al presidente.
El artículo II, sección 2, establece que el presidente «nominará, y por y con el consejo y consentimiento del Senado, nombrará… a los jueces del Tribunal Supremo.»
Por ley, el presidente Obama puede nominar a quien quiera para sustituir al juez Scalia. El nombramiento es, en realidad, un proceso de tres pasos: nominación (por el presidente), confirmación (por el Senado) y nombramiento (por el presidente de nuevo).
Es en algún punto entre la nominación y la confirmación donde la cosa se complica.
Paso 2: El Comité Judicial del Senado
Una vez que el presidente ha hecho una elección, la nominación se remite al Senado de Estados Unidos. Desde principios del siglo XIX, esto significa que la nominación será considerada primero por un grupo más pequeño dentro del Senado, el Comité Judicial del Senado.
El Comité Judicial cuenta actualmente con 20 miembros -11 republicanos y 9 demócratas- y tiene un proceso propio de tres pasos.
En primer lugar, lleva a cabo una investigación previa a la audiencia sobre los antecedentes del candidato.
En segundo lugar, celebra una audiencia pública, en la que el candidato es interrogado y puede dar testimonio sobre todo, desde su filosofía judicial hasta su postura sobre el aborto.
Por último, el comité «informará» de su recomendación al pleno del Senado. El comité puede informar de la nominación con una recomendación favorable, una recomendación negativa o sin recomendación.
Si una mayoría del comité se opone a la confirmación del candidato, técnicamente puede negarse a informar de la nominación, impidiendo así que el pleno del Senado considere el candidato en absoluto.
Esto no ha ocurrido desde 1881, y se apartaría de la «práctica tradicional» del comité. Pero eso no significa que esté descartado. El presidente del comité, el senador republicano Chuck Grassley, ya ha dicho que, en su opinión, el Senado no debería actuar sobre una nominación al Tribunal Supremo antes de las elecciones presidenciales de noviembre.
Paso 3: El pleno del Senado
Supongamos que el comité informa de la nominación al pleno del Senado.
En el Senado de Estados Unidos hay 100 senadores, dos por cada estado. Actualmente, el Senado es mayoritariamente republicano, con 54 senadores frente a los 44 de los demócratas, con dos independientes para darle más sabor.
Aquí es donde la cosa se pone interesante, porque el Senado sigue unas reglas tan arcanas e incomprensibles que, por lo demás, los escritores razonables se refieren a ellas libremente como «insensatas».
Para considerar la nominación, el Senado tiene que entrar en una «sesión ejecutiva» especial. Esto se consigue normalmente haciendo que el líder de la mayoría del Senado pida el consentimiento unánime para que el Senado considere la nominación.
Desgraciadamente para el presidente, el senador republicano Mitch McConnell (R-KY), actual líder de la mayoría, ha emitido una declaración en la que afirma que la vacante del juez Scalia no debe cubrirse hasta después de las elecciones de noviembre. Así que parece poco probable que McConnell pida el consentimiento unánime para considerar una nominación de Obama.
Si no se puede obtener el consentimiento unánime (si es que se busca), la nominación puede ser considerada si alguien presenta una moción para que el Senado lo haga.
Si la moción para que se considere la nominación se hace durante una sesión «ejecutiva» especial del Senado, entonces la moción en sí es debatible y puede ser bloqueada por el filibusterismo -esa táctica de retraso lista para el cine en la que un senador recita a Shakespeare, al Dr. Seuss o recetas de ostras fritas hasta que todo el mundo se rinde y se va a casa.
Cerrar el debate sobre la moción para que el Senado pueda pasar a la votación requeriría una supermayoría de 60 votos -de nuevo, poco probable dada la actual polarización del Senado-.
Si la moción se hace mientras el Senado está en su sesión «legislativa» regular, entonces la nominación será considerada por el pleno del Senado. Pero debido a las mencionadas reglas arcanas del Senado, la votación sobre la nominación también podría ser bloqueada por el filibusterismo.
Paso 4: La votación
Pero supongamos que la nominación sale del Comité Judicial, llega a una votación «arriba o abajo» y supera cualquier intento de filibusterismo.
El voto de confirmación requiere una mayoría simple de los senadores presentes y votantes. Si todo va bien, el secretario del Senado transmitirá el voto de confirmación al presidente.
El presidente puede entonces respirar aliviado y firmar un encargo nombrando a la persona para el Tribunal Supremo.
Pero yo no contaría con ello.
El resquicio legal
Si el proceso tradicional de 4 pasos falla, hay una posibilidad adicional abierta al presidente.
El artículo II de la Constitución también dice que el presidente «tendrá la facultad de cubrir todas las vacantes que se produzcan durante el receso del Senado» y que el nombramiento puede durar hasta el final del siguiente periodo de sesiones del Senado, en este caso, hasta finales de 2017.
Un nombramiento en receso significaría que el presidente podría simplemente cubrir el puesto del juez Scalia temporalmente sin ninguna aportación del Senado.
Así las cosas, el Senado está actualmente en receso hasta el 22 de febrero. Lo que suceda a continuación es una incógnita.
Una versión actualizada de este artículo se encuentra en https://theconversation.com/can-trump-and-mcconnell-get-through-the-4-steps-to-seat-a-supreme-court-justice-in-just-6-weeks-146544.