Sólo los fuertes o los muy bien preparados sobreviven, digan lo que digan los casos
2020 May
No falta jurisprudencia, discusión académica y debate de chusma en torno al estatuto anti-SLAPP de California, Código de Procedimiento Civil sección 435.16. El estatuto establece que «la causa de la acción contra una persona que surja de cualquier acto de esa persona en el fomento del derecho de petición o la libertad de expresión de la persona … estará sujeta a una moción especial para eliminar, a menos que el tribunal determine … hay una probabilidad de que el demandante prevalecerá en la demanda». (Código de Procedimiento Civil, § 435.16, subdivisión (g)). Proc., § 425.16, subd. b)(1).)
La sección 425.16 «proporciona un procedimiento para eliminar, en una etapa temprana, las reclamaciones sin mérito que surgen de la actividad protegida.» (Baral v. Schnitt (2016) 1 Cal.5th 376, 384.) Bajo el estatuto, todo el descubrimiento se suspende sin permiso del tribunal, Código de Procedimiento Civil sección 435.16, subdivisión (g), y un demandado prevaleciente tiene automáticamente derecho a una adjudicación de honorarios de abogados. (Code Civ. Proc., § 435.16, subd. (c)(1). Estos aspectos de la ley proporcionan un desincentivo considerable a los demandantes en los casos que implican un discurso o actividad protegida.
Hay una gran cantidad de casos que se refieren al «mérito mínimo» que un demandante debe establecer para oponerse a una moción bajo la sección 435.16. (Baral, supra,1 Cal.5th en pp. 384-385.) Esa norma también se ha expresado como una «carga mínima» (Overstock.com, Inc. v. Gradient Analytics, Inc. (2007) 151 Cal.App.4th 688, 711), o como la «naturaleza limitada de la demostración del segundo paso del demandante». (Wilson v. Cable News Network, Inc. (2019) 7 Cal.5th 871, 892). Un examen más detallado revela, sin embargo, que la carga «mínima» o «limitada» del demandante es sustancial.
Según el Tribunal Supremo, el tribunal de primera instancia «no sopesa las pruebas ni resuelve las reclamaciones fácticas conflictivas.» (Baral, supra, 1 Cal.5th en p. 384.) Se supone que los tribunales «aceptan como verdaderas las pruebas favorables al demandante y evalúan las pruebas del demandado sólo para determinar si han derrotado a las presentadas por el demandante como una cuestión de derecho.'» (Oasis West Realty, LLC v. Goldman (2011) 51 Cal.4th 811, 820). Dada la naturaleza del discurso protegido, sin embargo, puede ser inevitable que los tribunales realicen alguna ponderación de las pruebas, incluso si los principales casos dicen que es impropio hacerlo.
Una rápida visión general del análisis anti-SLAPP
«La resolución de una moción anti-SLAPP implica dos pasos. En primer lugar, el demandado debe establecer que la demanda impugnada surge de la actividad protegida por la sección 425.16….. Si el demandado hace la demostración requerida, la carga se desplaza al demandante para demostrar el mérito de la demanda mediante el establecimiento de una probabilidad de éxito.» (Baral, supra, 1 Cal.5th en pp. 384-385.)
El creciente alcance de la sección 425.16
Si bien el lenguaje del estatuto anti- SLAPP no ha cambiado durante mucho tiempo, la interpretación judicial de ese estatuto ha visto un número bastante extraordinario de giros y vueltas. Incluso podría decirse que la única constante en la jurisprudencia anti-SLAPP es el cambio en sí mismo.
Los principales casos en virtud de la sección 425.16 se centran en el primer aspecto del análisis legal. Con el tiempo, ilustran un desacuerdo significativo entre los Tribunales de Apelación sobre los tipos de reclamaciones que desencadenan la aplicación del estatuto. A medida que el Tribunal Supremo resolvía esos desacuerdos, interpretaba la ley de forma amplia. Después de todo, «nada en el propio estatuto excluye categóricamente cualquier tipo particular de acción de su funcionamiento». (Wilson, supra, 7 Cal.5th en pp. 889-890.)
La tendencia a ampliar el alcance del estatuto anti-SLAPP se ilustra en Equilon Enterprises v. Consumer Cause, Inc. (2002) 29 Cal.4th 53, 58, en el que el Tribunal Supremo desaprobó expresamente seis decisiones publicadas y sostuvo que el primer criterio no requiere que el demandado demuestre que la causa de la acción impugnada evidencia una intención de impedir el ejercicio válido de los derechos constitucionales del demandado. En Baral, el Tribunal Supremo anuló o desaprobó cuatro opiniones y sostuvo que el estatuto puede utilizarse para atacar partes de una causa de acción, en lugar de toda la causa de acción. Y en Wilson, el Tribunal Supremo desaprobó dos opiniones publicadas y sostuvo que el motivo subyacente a la conducta supuestamente ilícita de un demandado es irrelevante para «el primer paso del análisis anti-SLAPP». (7 Cal.5th en p. 892.)
Con la ampliación del ámbito de aplicación de la ley, se deduce que se prestará más atención al segundo punto del análisis. Y, aunque las normas para determinar si un demandante puede establecer una probabilidad de éxito no han sido modificadas judicialmente, las decisiones recientes sugieren que el enfoque adoptado por los tribunales está, de hecho, cambiando.
Principio dos: No se deje engañar por el término «mérito mínimo»
Los tribunales de apelación han descrito la carga del demandante en el prong dos como «no alta». (Comstock v. Aber (2012) 212 Cal.App.4th 931, 947.) Según el Tribunal Supremo, el «demandante sólo tiene que establecer que su reclamación tiene un «mérito mínimo»». (Soukup v. Law Offices of Herbert Hafif (2006) 39 Cal.4th 260, 291.) De hecho, las opiniones publicadas hacen que parezca fácil para un demandante establecer «una probabilidad de prevalecer en el fondo» al sostener que la Sección 425.16(b) «requiere que el tribunal determine sólo si el demandante ha declarado y fundamentado una reclamación legalmente suficiente». (Equilon, supra, 29 Cal.4th en p. 63.)
En un examen más detallado, parece que el término «mérito mínimo» es engañoso. Por otra parte, debido a que la carga del demandante incluye mostrar una «probabilidad de prevalecer» teniendo en cuenta las defensas, parece casi inevitable que se produzca alguna ponderación de las pruebas durante el análisis del segundo parámetro.
¿Es el análisis de una moción anti-SLAPP sustancialmente el mismo que el de la MSJ?
El segundo parámetro ha sido descrito como «un procedimiento en el que el tribunal de primera instancia evalúa los méritos de la demanda utilizando un procedimiento similar al del juicio sumario en una etapa temprana del litigio.» (Varian Medical Systems, Inc. v. Delfino (2005) 35 Cal.4th 180, 192.) En Hicks v. Richard (2019) 39 Cal.App.5th 1167, 1177, el tribunal sostuvo que la «carga de un demandante anti-SLAPP era similar a la de una parte que se opone a una moción de juicio sumario. Tenía que demostrar que sus reclamaciones eran jurídicamente suficientes y estaban respaldadas por pruebas que, si se acreditaban, serían suficientes para sostener una sentencia favorable.» Por el contrario, algunos tribunales han sostenido que «una moción de demanda anti-SLAPP no es un sustituto de una moción de censura o de juicio sumario». (Lam v. Ngo (2001) 91 Cal.App.4th 832, 851.)
Los tribunales no se han pronunciado en cuanto a la aclaración de las diferencias entre los dos estatutos. En el caso Sweetwater Union High School District v. Gilbane Building Co. (2019) 6 Cal.5th 931, 945, la Corte Suprema declaró que «aquí hay diferencias importantes entre los dos esquemas», y luego designó solo una diferencia, que es «que una moción anti-SLAPP se presenta mucho antes y antes del descubrimiento.» (Ibid.)
Los tribunales de California han anunciado normas que suenan diferentes para los dos esquemas de moción. En el marco del juicio sumario, el tribunal busca «determinar si existen cuestiones de hecho para ser juzgadas». (Flowmaster, Inc. v. Superior Court (1993) 16 Cal.App.4th 1019, 1025.) Ante una moción anti-SLAPP, «basta con que el demandante demuestre que la demanda es viable, para que el tribunal deba denegar la moción especial de anulación y permitir que el caso siga adelante». (Tichinin v. City of Morgan Hill (2009) 177 Cal.App.4th 1049, 1062.)
La diferencia entre el juicio sumario y el anti-SLAPP puede reducirse simplemente al tiempo, y a la negación del descubrimiento sin permiso del tribunal. «Las mociones anti-SLAPP difieren de las mociones de juicio sumario en que se presentan en una etapa temprana del litigio, normalmente dentro de los 60 días siguientes a la notificación de la demanda. (§ 425.16(f).) El descubrimiento se suspende, a menos que el tribunal lo autorice. (§ 425.16, subd. (g))…». (Baral, supra, 1 Cal.5th en p. 385.)
Una trampa para los incautos
El término prima facie se utiliza a menudo, pero rara vez se define, en la ley. «‘Prima facie evidence’ se define como ‘vidence that will establish a fact or sustain a judgment unless contradictory evidence is produced.’ (Black’s Law Dict., supra, pp. 638-639.)». (People v. Skiles (2011) 51 Cal.4th 1178, 1186.) En algunos escenarios, el término «caso prima facie» se define de manera estrecha. En el ámbito de la impugnación, por ejemplo, el Tribunal de Apelación equiparó «un caso prima facie de represalias en violación de la FMLA» a una recitación de «los elementos de una causa de acción.» (Dudley v. Department of Transportation (2001) 90 Cal.App.4th 255, 261.) El término «caso prima facie» también aparece con frecuencia como la carga del demandante en el contexto del juicio sumario. En ese contexto, el término también parece tener un alcance estrecho que equivale a fundamentar los requisitos de hecho de una causa de acción. El Tribunal en Caldwell v. Paramount Unified School Dist. (1995) 41 Cal.App.4th 189, 202, por ejemplo, señaló que «omúnmente, un empleador solicitará un juicio sumario, argumentando que el demandante no ha satisfecho uno de los cuatro elementos del caso prima facie y, por lo tanto, no tiene derecho a proceder a juicio.»
Se ha sostenido que un «‘demandante no está obligado a «probar la reclamación especificada al tribunal de primera instancia»; más bien, para no privar al demandante de un juicio con jurado, la investigación apropiada es si el demandante ha declarado y fundamentado una reclamación legalmente suficiente.'» (Peregrine Funding, Inc. v. Sheppard Mullin Richter & Hampton LLP (2005) 133 Cal.App.4th 658, 675.) En el contexto anti-SLAPP, sin embargo, la carga «prima facie» del demandante parece mucho más sustancial que en otros contextos cuando se afirman defensas afirmativas.
En Navellier v. Sletten (2002) 29 Cal.4th 82, 93, el Tribunal Supremo sostuvo, sin definir el término «prima facie», que a los efectos del segundo aspecto del análisis anti-SLAPP, un demandante establece un «caso prima facie» a través de pruebas admisibles que equivalen a una «demostración de hechos para sostener una sentencia favorable si se acreditan las pruebas presentadas por el demandante». La confirmación de una sentencia implica algo más que la simple demostración de los elementos de una causa de acción. Al vincular la carga de un demandante a la fundamentación de una sentencia favorable, los tribunales exigen que el demandante presente pruebas admisibles que nieguen las defensas afirmadas contra la reclamación impugnada.
En consonancia con la noción de que el demandante debe fundamentar una sentencia favorable, el Tribunal Supremo sostuvo en Flatley v. Mauro (2006) 39 Cal.4th 299, 323 que una defensa afirmativa es «relevante para el segundo paso en el análisis anti-SLAPP en el sentido de que puede presentar una defensa sustantiva que un demandante debe superar para demostrar una probabilidad de prevalecer». Del mismo modo, el tribunal en Comstock v. Aber (2012) 212 Cal.App.4th 931, 953 declaró que «la ley es que para derrotar una moción SLAPP, Comstock debe superar las defensas sustantivas.» El tribunal en Peregrine Funding, Inc, supra, señaló este obstáculo adicional y señaló que «varios casos publicados han considerado la validez de las defensas para determinar si el demandante ha demostrado una probabilidad de prevalecer en el contexto de la sección 425.16.» (133 Cal.App.4th en p. 676.)
Nótese el uso del término «superar» en Flatley y en Comstock. Mientras que los casos anti-SLAPP generalmente hablan en términos de «fundamentar» una reclamación, en el caso de la expresión protegida parece que un demandante se enfrenta a la carga mucho más dura de «superar» una defensa.
El tribunal en DeCambre v. Rady Children’s Hospital-San Diego (2015) 235 Cal.App.4th 1, 25 puede haber aumentado la carga de un demandante aún más. Ese tribunal afirmó la concesión de una moción anti-SLAPP con respecto a las reclamaciones de discriminación y represalias en virtud de la Ley de Empleo y Vivienda Justos porque las pruebas ofrecidas por la demandante «no establecieron que la justificación de los demandados para la no renovación de su contrato era pretextual»
Mientras que los casos anteriores declararon que un demandante no estaba obligado a «probar» su caso, el tribunal DeCambre afirmó la eliminación de una demanda porque el demandante no podía «establecer» (es decir, probar) el elemento de pretexto. «Establecer» un elemento es nuevo en la ecuación anti-SLAPP, y parece estar muy lejos de la norma anti-SLAPP aceptada (exponer y sustanciar una reclamación legal), de la norma relacionada con el juicio sumario (plantear una cuestión de hecho triable) para permitir que un caso proceda, o de «superar» una defensa.
En base a su escaso historial de citas, DeCambre puede ser visto como un caso atípico que fue desaprobado por otros motivos en Park v. Board of Trustees of California State University (2017) 2 Cal.5th 1057, 1070. Por otro lado, DeCambre fue citado recientemente de pasada con aprobación por el Tribunal Supremo en Wilson, supra, 7 Cal.5th en p. 889, nota de pie de página 7.
Poniendo a un lado la confusión sobre el estándar aplicable a las defensas supervivientes, los casos lanzan un obstáculo adicional a los demandantes. La jurisprudencia deja claro que la carga del demandante incluye la fundamentación de las reclamaciones incluso contra las defensas que ni siquiera fueron mencionadas en la moción anti-SLAPP. Esto queda claro en el siguiente pasaje de Navellier: «Los demandantes han adoptado la posición de que no había «ningún requisito para presentar pruebas de los daños» porque el demandado «solicitó la anulación únicamente por cuestiones de derecho y no impugnó ni alegó que no hubiera pruebas de los daños». Pero cuando, como en este caso, la moción de desestimación cumple con el aspecto «derivado» de la prueba anti-SLAPP, el demandante debe satisfacer el segundo aspecto de la prueba y «establecer el apoyo probatorio de la reclamación»». (106 Cal.App.4th en p. 775.)
Otra trampa para los incautos: Los tribunales no pueden necesariamente «sopesar» las pruebas
Una y otra vez, las opiniones han reafirmado el principio de que «el tribunal no sopesa las pruebas ni resuelve las afirmaciones de hecho conflictivas» en el segundo criterio. (Monster Energy Co. v. Schechter (2019) 7 Cal.5th 781, 788.) Sin embargo, resulta que si los tribunales no sopesan exactamente las pruebas, parecen participar en un proceso muy parecido a sopesar las pruebas o resolver conflictos en las pruebas todo el tiempo en el contexto anti-SLAPP.
Esa observación no es una crítica de nuestros tribunales y es probablemente solo un producto de la amplia misión que la Legislatura asignó a los tribunales en el contexto de la actividad protegida, particularmente el discurso. Mucho antes de que se adoptara la ley anti-SLAPP, los tribunales adoptaron una política a favor de tratar las impugnaciones a la expresión protegida de forma sumaria. En 1978, el Tribunal Supremo de California citó autoridades aún más antiguas y declaró que «debido a que los litigios innecesariamente prolongados tendrían un efecto paralizante sobre el ejercicio de los derechos de la Primera Enmienda, es deseable una resolución rápida de los casos relacionados con la libertad de expresión». (cita omitida). Por lo tanto, el juicio sumario es un recurso favorecido…» (Good Government Group of Seal Beach, Inc. v. Superior Court (1978) 22 Cal.3d 672, 685.)
El estatuto anti-SLAPP se adoptó con el mismo objetivo, que es «prevenir los SLAPPs poniendo fin a los mismos de forma temprana y sin un gran coste para el objetivo del SLAPP» estableciendo «un procedimiento en el que el tribunal de primera instancia evalúa los méritos de la demanda utilizando un procedimiento similar al juicio sumario en una etapa temprana del litigio». (Varian, supra, 35 Cal.4th en p. 192.)
El análisis jurídico de la expresión y la actividad protegida está, sin embargo, plagado de cuestiones de inferencia. En los casos de difamación, por ejemplo, la cuestión de la malicia suele probarse o refutarse únicamente por inferencia. El tribunal de Christian Research Institute v. Alnor (2007) 148 Cal.App.4th 71, 84 señaló que un «demandante por difamación puede basarse en inferencias extraídas de pruebas circunstanciales para demostrar la malicia real» y luego, después de revisar las pruebas circunstanciales del demandante, pasó a sostener que «la respuesta de USPS FOIA da lugar a una inferencia de que Alnor fabricó su conversación con Debra en la oficina del inspector postal de Pasadena. Esta inferencia, sin embargo, carece de la fuerza suficiente para cumplir la norma clara y convincente». (148 Cal.App.4th en p. 87.) Está claro que los tribunales tienen la potestad de decidir la fuerza de las pruebas en el contexto anti-SLAPP, tanto si ese proceso se llama «ponderación» como si va por algún otro verbo.
Las inferencias son particularmente frecuentes en los casos de discriminación. Ahora está claro que las causas de acción por discriminación están sujetas a la Sección 425.16 porque el estatuto anti SLAPP «no contiene ninguna excepción para las demandas por discriminación o represalias.» (Wilson, supra, 7 Cal.5th en p. 881.) En los casos en los que no hay pruebas directas de discriminación, «California ha adoptado la prueba de cambio de carga en tres etapas establecida por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos para juzgar las reclamaciones de discriminación… basadas en una teoría de trato desigual». (Guz v. Bechtel Nat. Inc. (2000) 24 Cal.4th 317, 354.) Bajo el análisis de cambio de carga, que se conoce como la prueba McDonnell Douglas, un demandante tiene la carga de establecer un caso prima facie, el empleador está entonces obligado a ofrecer una razón legítima y no de represalia para la acción adversa de empleo, y si el empleador proporciona tal razón, la carga se desplaza de nuevo al demandante «para atacar las razones proferidas por el empleador como pretextos para la discriminación». (24 Cal.4th en p. 356.)
Es difícil ver cómo los tribunales pueden evaluar el tercer elemento de la prueba McDonnell Douglas sin sopesar las pruebas porque el concepto de prueba «fuerte» o «débil» es inherente a la norma. «Al sopesar las pruebas, el tribunal puede ejercer las prerrogativas de un juzgador de hechos negándose a creer a los testigos y sacando conclusiones contrarias a la opinión de los expertos; si concede la moción, sus conclusiones no son reversibles si están respaldadas por pruebas sustanciales». (County of Ventura v. Marcus (1983) 139 Cal.App.3d 612, 615.)
Cuando se llega al tercer extremo, el demandante «debe demostrar tales debilidades, inverosimilitudes, inconsistencias, incoherencias o contradicciones en las razones legítimas ofrecidas por el empleador para su acción que un investigador razonable podría encontrarlas racionalmente ‘indignas de credibilidad’, y por lo tanto inferir ‘que el empleador no actuó por razones no discriminatorias'». (McRae v. Departamento de Correcciones & Rehabilitación (2006) 142 Cal.App.4th 377, 388-389.) Al analizar el tercer criterio, el Tribunal Supremo en Guz, supra, sostuvo que las pruebas del demandante sobre la discriminación por edad «incluso si son apenas adecuadas para demostrar un caso prima facie, son insuficientes para el juicio frente a la fuerte demostración contraria de Bechtel de que sus razones no estaban relacionadas con el sesgo por edad». (24 Cal.4th en p. 367.)
Incluso si están dentro de la prerrogativa de un tribunal anti- SLAPP, los tipos de evaluaciones realizadas en el tercer criterio del análisis McDonnell Douglas ciertamente suenan como la ponderación de las pruebas. Por lo tanto, el tercer criterio puede permitir que el tribunal de primera instancia o el Tribunal de Apelación regulen el resultado de un caso incluso si el caso principal del demandante, el primer criterio del análisis McDonnell Douglas, es sólido.
Conclusión
Dado que el segundo criterio del análisis anti-SLAPP contiene capas de trampas para los desprevenidos, los abogados siempre deben examinar detenidamente las posibles reclamaciones para determinar si pueden considerarse derivadas de una expresión o conducta protegida. Las posibles demandas por discriminación deben examinarse con especial atención porque (1) la aparente ponderación de las pruebas inherente a la tercera parte de la prueba McDonnell Douglas puede complicar la tarea de predecir el resultado de una moción anti-SLAPP y (2) la sección 425.16 impone la concesión obligatoria de los honorarios de los abogados a un demandado que prevalezca. No hace falta decir que estos factores deben ser plenamente revelados al posible cliente.
Cuando se presenta una moción anti-SLAPP, sería un error que el abogado del demandante se tomara los casos al pie de la letra con respecto a la «carga mínima» del demandante, o que se opusiera a la moción centrándose únicamente en la fundamentación de los elementos de la causa de acción impugnada. El abogado del demandante debe tomar disposiciones para aportar pruebas suficientes para plantear cuestiones procesables sobre cualquier defensa, incluidas las defensas que no han sido reveladas. En los casos de discriminación, los abogados de los demandantes prestan especial atención a la fundamentación del supuesto pretexto del empleador, ya que es probable que las pruebas se «sopesen» de un modo u otro cuando el tribunal examine esa cuestión. Por lo tanto, los abogados deben considerar seriamente la posibilidad de solicitar la presentación de pruebas como medio para cumplir la carga «mínima» del demandante en todos los casos de discriminación. Si todo lo demás falla, la denegación de la presentación de pruebas puede ser un motivo de apelación en caso de que se produzca una resolución adversa en el segundo criterio.